那么，时隔二十多年再回头来看阿克曼与波斯纳之争，两位学者到底谁对谁错？这个问题尤其值得我们深入思考。

在施米特看来，在放任自由主义政体下，这种泛政治化的危险要更大。对于利益/价值的法律整合机制而言，从立法中心到行政中心再到司法中心，实际也正是制宪权主体从18世纪古典的人民向晚近的碎片化与片段化的个人化趋势转移的需要和结果。

伴随美国国内的两大发展潮流，一方面是多元主义文化政治的发展，另一方面则是经济层面的新自由主义转向。在阿克曼和波斯纳之间，政治议题和经济议题不再是第二次世界大战之后新政自由主义宪法所奠定的一体性原则，相反，他们更倾向于各执一端来主导宪法工程。它同时也代表了18世纪以降国家宪法模式选择中所存在的基本范式。但是，这样一种宪法政治的发展趋势，在20世纪60年代之后逐渐经历了变化。Piers Beirne and Alan Hunt, Law and the Constitution of Soviet Society: the Case of Comrade Lenin,22.3 Law and Society Review （1988）， pp.575～614. [36]德沃金有关宪法（法律）的整体性原则的论述，可参见〔美〕德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第158、167、170、196～198、203页。

[43]See Manfred E. Streit, Economic Order, Private Law and Public Policy: The Freiburg School of Law and Economics in Perspective,（JITE） Journal of Institutional and Theoretical Economics （1992）， pp.675～704. [44]See William E. Scheuerman, Frankfurt School Perspectives on Globalization, Democracy, and the Law（Routledge,2008）。它是在20世纪20～30年代之后逐渐形成的一个重要的新自由主义学派。[63]刘飞宇：《转型中国的行政信息公开》，中国人民大学出版社2006年版，第10页。

第三种原属行政主体的权利才是行政特许中所指的权利，行政特许的被特许人所为乃是原属于行政主体方能为的行为，如被特许人常享有公权力创设的垄断性经营地位、[32]获得财政补贴、享受划拨土地使用权、税收减免等，这些特权与政府自身享有的权利相似，这种特殊权利意味着行政特许有与民商事特许不同的公法属性。[4]参见王军：《比较视野下的英国特许公司——以四个特许公司为中心的考察》，载《学习与探索》2011年第5期。再加上政府需与不同被特许人合作，而被特许人资质参差不齐，若行政主体不像民商事特许那样对被特许人进行统一规范管理，维护提高行政特许水准，最终不利于行政任务的完成。由于参与行政特许意味负担公法义务，这对私人一般并无吸引力。

[16]如麦当劳、肯德基等知名公司即采用此经营模式，[17]虽然世界各地的麦当劳、肯德基并不一定属于同一主体，但却使用相同的品牌，出售一样的商品。行政主体向被特许人信息披露的作用在于：首先，维护信赖利益的前提。

[7]民商事特许在近代美国兴起。而行政特许则与之不同，是政府利用社会力量完成行政任务的制度工具，因此行政特许应体现公益性的价值观。而后者中行政主体与一般民事主体相同，是纯粹私法主体，行为是私法属性。我们认为，这主要有两种措施：一是行政特许监管行为中更严格的裁量。

3.强化对被特许人的行政监管 作为行政任务完成方式，行政特许的被特许人不是单纯私法主体，要承担部分公法义务：如不得以政府错误或物质、金钱的困难为由玩忽职守。（三）行政特许应有的价值取向 经过以上对行政特许引入民商事特许营利模式做法的剖析，可见行政特许不应对民商事特许盲目跟进，而应从行政法本质出发，树立符合其应有定位的价值取向。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定：特许经营者应当公开有关会计数据、财务核算和其他有关财务指标，并依法接受年度财务审计。因此接受行政特许服务的公众与被特许人、政府间并非简单的私法交易关系，相关公众在行政特许中享有公法利益。

特许同时存在于行政法与民商法中，行政主体既可从事行政特许行为，亦可从事民商事特许行为。被特许人向公众披露的信息主要是被特许人—公众间法律关系的内容。

该委员会直属一级政府，统筹管理行政特许事务。我们认为，行政特许应学习民商事特许的信息披露制度，建立健全具有公法特色的信息披露制度。

[15]章剑生：《现代行政法基本理论（第二版）》，法律出版社2014年版，第139页。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，这些具体扶持政策包括：特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和项目核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限。其次，特许人承担的义务不同。通过借鉴使内涵得到优化的行政特许，可为公共服务改革和公私合作提供更为完善的制度框架。作为创设的制度，法律是人类理性的产物，但由于人类理性对法律系统的路径依赖，某种意义上既有法律系统甚至可引导理性的方向而非单纯被动的被人类理性决定。因此在形式意义上，行政特许实际上是行政机关利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种行政技术。

行政主体通过优益权约束被特许人履行公法义务，以维护行政特许的无形品牌。[45]闫海、姜丽：《市政公用事业特许经营的行政接管》，载《城市问题》2011年第6期。

行政特许欲达成的行政任务最终目的，在于满足民众需求。现实中有不少实例，如近年来3G通信特许经营牌照拍卖事例就极为典型，2000年左右欧洲各国政府通过拍卖通信牌照赚得盆满钵满，但3G牌照通过拍卖方式配置以后，因为价格过高所造成的影响至今仍难以消除，直接制约了新一代移动通信技术的采用。

第二，行政特许任务的内容。区域内行政特许项目分布和名称等，以便公众选择并享受行政特许服务。

五、积极借鉴之一：行政特许中政府的品牌维护 前文通过对民商事特许的消极借鉴，剔除了行政特许中源于民商事特许的不应有因素。[22] 基于以上行政特许借鉴民商事特许的依据及两种特许的基本内涵。又如公共交通特许经营，若出现亏损可获财政补贴。但另一方面，在民法帝国主义的氛围下，行政特许常在民商事特许营利性的影响中迷失自身的公法特质。

第二，借鉴民商事特许的信息披露制度。（2）被特许人披露信息的内容 除在营业场所、合同、网站等形式上标识行政特许经营外，被特许人还应在内容上披露以下信息：①特许经营合同全文。

因此政府应将与特许有关的财政收支情况告知被特许人，使被特许人可全面评估可能的风险。数量有限说，参见王克稳：《论行政特许及其与普通许可的区别》，载《南京社会科学》2011年第9期。

[24]Kenneth H.Slade,Applicability of Franchise and Business Opportunity Laws to Distribution and Licensing Agreements,AIPLA Quarterly Journal,Vol.15,1987.p.1. [25]See E.S.Savas,A Taxonomy of Privatization Strategies,Policy Studies Journal,Vol.18,No.2,Winter,1989-90.p.348. [26]杨海坤、徐晓明：《我国特许权市场化配置有关问题研究》，载《江海学刊》2007年第6期。特许经营要求每一个加盟单位在商标、店面、布局、装饰、服务等方面体现一致性。

我们认为，行政特许借鉴民商事特许有两种方式，一是由于混淆两种特许的性质，将不符合公益理念的民商事特许具体制度错误引入行政特许，故应将这些制度从行政特许中清除，以维护行政特许公益性，此种借鉴可称为消极借鉴。若不进行信息披露，被特许人有可能隐瞒所负公共义务。作者简介：翟笠，法学博士，重庆大学法学院特聘研究员，博士生导师。[7]张显未：《产权结构在特许经营中的效率体现》，载《企业研究》2007年第5期。

（一）行政特许借鉴民商事特许之历史依据 历史和现实中的特许大概有三个层面的含义：（1）国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权。行政特许在行政法的重要制度。

但在既有理论和现实中，政府往往缺乏对行政特许品牌维护的意识，认为与被特许人达成协议后，政府责任就基本消失。第二，特许事业持续经营的保证。

第二，被特许人向公众披露信息。现代政府的行政任务日益增多，但若完全由政府包揽，财政将不堪重负。